PREÁMBULO
I
La Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, y el Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, incorporan al Derecho español los aspectos principales de la Directiva (UE) 2019/2034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, relativa a la supervisión prudencial de las empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican las Directivas 2002/87/CE, 2009/65/CE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/59/UE y 2014/65/UE.
Una de las novedades del nuevo régimen prudencial de las empresas de servicios de inversión es la modificación de los requisitos de capital inicial. De esta forma la Directiva (UE) 2019/2034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, establece unos requisitos armonizados entre empresas de servicios de inversión con el fin de evitar la fragmentación a nivel de la Unión Europea y el arbitraje regulatorio entre jurisdicciones.
Con el nuevo régimen prudencial las empresas de asesoramiento financiero (EAF) pasan a tener un capital inicial de 75.000 euros. Hasta ahora el requisito de capital inicial era de 50.000 euros o disponer de un seguro de responsabilidad civil que les permitiese afrontar la actividad de asesoramiento financiero. Sin embargo, la Directiva (UE) 2019/2034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, no permite que las empresas de servicios de inversión suscriban un seguro como alternativa al desembolso del capital inicial.
En España las EAF conforman un subsector muy atomizado, en el que un número reducido de empresas concentra gran parte de la actividad. La modificación en el requisito de capital inicial con la entrada en vigor de la Directiva (UE) 2019/2034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, podría tener un impacto significativo en este subsector, ya que muchas EAF de pequeño tamaño no podrán afrontar este incremento en el capital inicial. Las EAF, como las ESI en general en España, son empresas pequeñas con una naturaleza y perfil de riesgo muy bajo, con dificultades para competir en contexto actual tras la implementación de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (en adelante, Directiva MIFID II o MIFID II) al estar sometidas a requisitos excesivamente exigentes para su tamaño y cuyo impacto en la estabilidad financiera es prácticamente nulo.
Dado que la Directiva (UE) 2019/2034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, no ofrece margen para conceder flexibilidad a estas empresas se ha establecido un régimen nacional, sin pasaporte europeo y sin ser de aplicación el régimen de terceros estados, que permita a las EAF seguir funcionando con el seguro. Esta posibilidad viene contemplada en el artículo 3 de la Directiva.
De acuerdo con lo previsto en la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, en el Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, se desarrolla el régimen de adhesión al Fondo de Garantía de Inversiones (FOGAIN) de todas las EAF, con independencia de que estén sujetas o no al régimen nacional sin pasaporte europeo.
El Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, señala en su exposición de motivos que: «Las empresas de asesoramiento financiero y las empresas de asesoramiento financiero nacionales no tendrán que cumplir con su obligación de adhesión al Fondo de Garantía de Inversiones en tanto no se establezca el régimen de aportaciones que les corresponda conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo. Así, para dar cumplimiento a dicho precepto legal y con el objetivo de garantizar un mayor grado de equidad en el reparto de las contribuciones anuales que llevan a cabo las entidades adheridas, este real decreto modifica el régimen legal de aportaciones contemplado en el Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores.
Esta modificación busca un mayor grado de vinculación entre la aportación de cada entidad al Fondo y el riesgo que esta podría suponer para el conjunto del sistema. Asimismo, en la búsqueda de la estabilidad del sector, se introducen dos modificaciones adicionales: en primer lugar, se introduce una fórmula mediante la que se determina el volumen de patrimonio a partir del cual se producirá la reducción progresiva de las aportaciones que deben llevar a cabo las entidades adheridas, en segundo lugar, se lleva a cabo un ajuste de la fórmula utilizada para el cálculo del patrimonio que desencadenará la suspensión de determinadas aportaciones. Igualmente, y con el objetivo de facilitar una adecuada aplicación de estas modificaciones, se introduce un régimen voluntario y progresivo de adaptación de las entidades al nuevo régimen legal de aportaciones.
II
Por otro lado, este real decreto, de carácter modificativo, incorpora en el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, un conjunto de cambios normativos se orientan a mejorar la competitividad y el funcionamiento de las instituciones de inversión colectiva en España, completando así la reformas que en este ámbito iniciaron la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, y la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.
En concreto, el real decreto introduce mejoras adicionales en el régimen jurídico de las instituciones de inversión colectiva (IIC) buscando impulsar y mejorar la inversión colectiva, un sector que en los últimos años ha vivido una notable aceleración y dinamización, y cuyo correcto funcionamiento beneficia al conjunto de la actividad económica, un correcto funcionamiento que tiene que ir necesariamente unido a la protección del inversor, y en concreto del inversor particular. En este sentido se introducen modificaciones en los artículos 5, 6, 73 y 74 del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, para adaptar el régimen de la comisión de éxito a las recientes guías de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, por sus siglas en inglés). También se introducen cambios en este artículo relativos al régimen de cobro de comisiones de custodia y administración de participaciones en el caso de comercialización de fondos de inversión a través de cuentas ómnibus e introduciendo cambios en el régimen de las comisiones para establecer mecanismos que garanticen que se retroceden al fondo inversor los costes de comercialización en caso de que estén incorporados en la comisión de gestión del fondo subyacente. Por último, se elimina en el artículo 23.1 apartado q) la obligación de exigir la publicación en el folleto de un indicador de gastos corrientes, dado que la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, no lo exige.
También se modifica el artículo el artículo 35 para explicitar que en los casos de disolución y liquidación de un fondo de inversión es posible, manteniendo la suspensión del derecho del partícipe a solicitar el reembolso, articular los pagos a cuenta mediante el reembolso de participaciones.
Igualmente, para alinear la regulación española con la normativa europea, se modifica el artículo 51 del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, eliminando los límites cuantitativos que se imponen a las IIC para invertir en instrumentos financieros que incorporen derechos de voto sobre un emisor, dejando la referencia a la posibilidad de ejercer una influencia notable sobre el emisor, como así queda recogida en la redacción del artículo 56.1 de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.
También cabe destacar la nueva redacción dada al artículo 53, eliminando la exigencia de un coeficiente de liquidez del 1 % para las instituciones de inversión colectiva, dado que la normativa ya prevé suficientes mecanismos para la gestión de la liquidez y además es una exigencia que no está recogida en el derecho de la Unión Europea.
Por otra parte, se modifican algunas disposiciones aplicables a las IIC de inversión libre y a las IIC de IIC de inversión libre reguladas respectivamente en los artículos 73 y 74. En primer lugar, se ajustan los períodos mínimos de permanencia, eliminando el límite cuantitativo máximo que se ligaba al momento inicial en el que el participe suscribía su participación y que actualmente se fijaba en un año, para pasar a fijar un límite de permanencia ligado al plazo previsto para la liquidación de las inversiones que se efectúen en la IIC de inversión libre. En segundo lugar, se establece que el prorrateo de los reembolsos se efectuará sin condicionarlo a que se liquiden en la siguiente fecha de reembolso sino a que se disponga de la liquidez necesaria. Esto permitirá acompasar la liquidez de las IIC españolas que invierten en IIC extranjeras que establecen prorrateos de reembolsos en estos mismos términos. Por último, se flexibiliza el régimen de comercialización para inversores no profesionales de las IIC de inversión libre para asimilarlo al régimen que la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, introdujo para las entidades de capital-riesgo y otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado. Así, se permite, como alternativa a la exigencia de 100.000 euros de inversión, la comercialización a clientes no profesionales siempre que accedan a la inversión a través de la recomendación de una entidad autorizada para la prestación del servicio de asesoramiento, y, en el caso de que patrimonio financiero del cliente no supere los 500.000 euros, que se realice una inversión mínima inicial de 10.000 euros y no suponga más del 10 % de dicho patrimonio.
Este real decreto también modifica la regulación de los compartimentos de propósito especial regulados en el artículo 75 y en el artículo 78.7 para abordar algunos ajustes técnicos encaminados a mejorar su funcionamiento. En primer lugar, se elimina la posibilidad de que estos compartimentos se realicen mediante una sociedad, dado que la práctica supervisora aconseja utilizar como vehículo un fondo, cuya constitución es más inmediata y apropiada cuando se precisan de soluciones de corto plazo. En segundo lugar, se reduce del 5 al 1 % el mínimo del patrimonio de la IIC necesario para la creación de estos compartimentos que se tiene que ver afectado por circunstancias que impiden una valoración o venta a un valor razonable. También se regula con detalle cómo se tienen que producir los reembolsos a medida que el compartimento de propósito especial vaya obteniendo liquidez. Por último, se establecen límites más estrictos en la comisión de gestión y depósito a partir del segundo año, en el entendido de que la mayor parte de las actuaciones orientadas a la liquidación de los activos ya se han llevado a cabo.
Igualmente se modifica el artículo 78.3 para dar mayor flexibilidad al cálculo del valor liquidativo, manteniendo que la suscripciones y reembolsos se puedan atender al menos quincenalmente, así como en el apartado 6 para permitir que en los reglamentos de gestión de los fondos se prevean periodos de preaviso ajustados al plazo máximo para atender las solicitudes de suscripción y reembolso, con el fin de facilitar la gestión de fondos con estrategias centradas en activos menos líquidos.
Adicionalmente, se refuerzan los límites a la diversificación de riesgos de la SGIIC en el artículo 104 para incluir dentro del límite del 25 % de concentración en una misma entidad o entidades pertenecientes al mismo grupo no solo valores emitidos, sino todo tipo de instrumentos financieros y también efectivo. También se realizan ajustes en relación a la política de ejercicio de derechos de voto, para adaptar la regulación española a la normativa europea de segundo nivel, concretamente el artículo 21 de la Directiva Delegada (UE) 2010/43 de la Comisión, de 1 de julio de 2010, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que atañe a los requisitos de organización, los conflictos de intereses, la conducta empresarial, la gestión de riesgos y el contenido de los acuerdos celebrados entre depositarios y sociedades de gestión y el Reglamento Delegado (UE) n.º 231/2013 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2012, por el que se complementa la Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo referente a las exenciones, las condiciones generales de ejercicio de la actividad, los depositarios, el apalancamiento, la transparencia y la supervisión.
III
Este real decreto responde a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.
Por lo que se refiere al principio de necesidad, el real decreto contribuye a mantener actualizada la normativa aplicable a la gestión de fondos y sociedades de inversión, que es una actividad en permanente desarrollo y evolución. Igualmente, el real decreto determina un régimen adecuado para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. En cuanto al principio de eficacia, este real decreto es el instrumento idóneo para introducir las modificaciones arriba descritas en el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. En efecto, los cambios a través de este real decreto son el instrumento apropiado para cumplir con los objetivos perseguidos de aumentar el atractivo del régimen jurídico español de las instituciones de inversión colectiva y de reforzar la protección del inversor en instituciones de inversión colectiva. En relación con el nuevo régimen de aportaciones al Fondo de Garantí de Inversiones, este real decreto no impone carga alguna que no esté justificada para conseguir los fines que se persiguen, esto es, principalmente, protección de los inversores y buen funcionamiento de los mercados.
En cuanto al principio de proporcionalidad, las medidas para promover el atractivo del régimen de inversión colectiva en España se introducen garantizando en todo momento que no queda menoscabada la adecuada protección del inversor. La actualización del régimen de aportaciones al Fondo de Garantía de Inversiones también se enmarca en la búsqueda de una mayor garantía en la protección al inversor, que redundará en una mayor confianza en el sector financiero y un mejor desempeño por parte de éste de las funciones que debe realizar en el conjunto de la economía española.
El principio de seguridad jurídica queda salvaguardado, en la medida en que los cambios en este real decreto garantizan la coherencia con las normas de rango de ley superiores, en particular con la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, y con la Ley 6/2023, de 17 de marzo.
En aplicación del principio de transparencia, durante la fase de audiencia pública celebrada entre el 1 y 16 de julio de 2020 y la segunda audiencia pública que tuvo lugar entre el 20 y el 28 de septiembre de 2023, los interesados tuvieron acceso al proyecto del reglamento en la página web del Ministerio Asuntos Económicos y Transformación Digital (actual Ministerio de Economía, Comercio y Empresa). Una parte del contenido de ese proyecto se aprobó en el Real Decreto 816/2023, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, mientras que el resto de su contenido queda incorporado en el presente real decreto.
Por otro lado, del 10 al 25 de febrero de 2020 se llevó a cabo la consulta pública de la transposición de la Directiva (UE) 2019/2034 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, relativa a la supervisión prudencial de las empresas de servicios de inversión. Durante las fases de audiencia pública celebradas del 5 de mayo al 25 de mayo de 2021 y del día 20 de septiembre y al día 28 de septiembre de 2023, los interesados tuvieron acceso al proyecto de real decreto en la página web del Ministerio Asuntos Económicos y Transformación Digital (actual Ministerio de Economía, Comercio y Empresa). Una parte de su contenido ha quedado incorporada en el Real Decreto 813/2023, de 8 de noviembre, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, salvo lo relativo a las modificaciones del Fondo de Garantía de Inversiones, que quedan incorporadas en este real decreto.
Durante la tramitación de los proyectos de real decreto completos se recabaron informes de las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Justicia, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, del Consejo de Consumidores y usuarios, así como del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación digital, a la vez que se recibían informes de la CNMV, el Banco de España. Posteriormente, entre el 19 y el 28 de septiembre de 2023 se celebró una segunda audiencia en la que los interesados tuvieron acceso al borrador de este reglamento en la página web del Ministerio Asuntos Económicos y Transformación Digital. También se solicitaron nuevos informes al Banco de España y a la CNMV y se recibieron los informes del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital.
Por último, en relación al principio de eficiencia, esta ley no impone carga administrativa alguna adicional.
En su virtud, a propuesta de la Ministra de Economía, Comercio y Empresa, con la aprobación previa de la Ministra de Hacienda y Función Pública, de acuerdo con el Consejo de Estado, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 27 de diciembre de 2023,
DISPONGO:
Modificación del Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores.
El Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores, se modifica en los siguientes términos:
Uno. El apartado 1 del artículo 3 queda redactado como sigue:
Dos. Se incorpora una nueva letra n) en el apartado 4 del artículo 4, redactada como sigue:
Tres. Los apartados 2, 3, 4 y 7 del artículo 8 quedan redactados como sigue:
Modificación del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio.
El Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, se modifica en los siguientes términos:
Uno. Se modifican los apartados 3, 10, 13 y 14 del artículo 5, con la siguiente redacción:
Dos. Se modifica el apartado 7 del artículo 6, con la siguiente redacción:
Tres. Se modifica el apartado 1 del artículo 23, con la siguiente redacción:
Cuatro. Se modifica el apartado 3 del artículo 35, con la siguiente redacción:
Cinco. Se modifica el apartado 2 del artículo 51, con la siguiente redacción:
Seis. Se modifica el apartado 2 del artículo 53, con la siguiente redacción:
Siete. Se modifican los apartados 1 y 2, y se añaden los apartados 6, 7, 8 y 9 en el artículo 73, con la siguiente redacción:
Ocho. Se modifica el apartado 1 del artículo 74, con la siguiente redacción:
Nueve. Se modifica el artículo 75, con la siguiente redacción:
Diez. Se modifican los apartados 3, 6 y 7 del artículo 78, con la siguiente redacción:
Once. Se modifica el artículo 104, con la siguiente redacción:
Plazo de adaptación al nuevo régimen legal de aportaciones al FOGAIN.
Las empresas de asesoramiento financiero dispondrán de un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de este Real Decreto para su adhesión al FOGAIN, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 188.1 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo.
Las entidades que ya se encontraban adheridas al Fondo de Garantía de Inversiones de acuerdo con el régimen de aportaciones vigente antes de la entrada en vigor de este real decreto, podrán acogerse a un sistema voluntario de adaptación progresiva al nuevo régimen de aportaciones establecido en el artículo 8 del Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre sistemas de indemnización de los inversores.
Cada entidad deberá comunicar a la sociedad gestora si se acoge o no a este régimen dentro de los quince días naturales siguientes a la entrada en vigor de este real decreto. A tal efecto, la sociedad gestora podrá solicitar esta información cuando lo estime conveniente y podrá recabar de las entidades acogidas a este sistema la colaboración necesaria para garantizar la exactitud de los cálculos a realizar. Toda entidad que no comunique su acogimiento a este sistema en el tiempo y la forma establecidos por parte de la sociedad gestora o no colabore en los términos solicitados por parte de esta, quedará excluida de este sistema voluntario de adaptación progresiva.
La aportación de cada entidad correspondiente a la aportación por valores e instrumentos financieros se calculará sumando al régimen de aportaciones, la quinta parte de la diferencia entre el 0,05 por mil y el 0,08 por mil. En cada ejercicio la aportación se incrementará en una quinta parte adicional de dicha diferencia, hasta completar la plena adaptación de todas las entidades pasados 5 ejercicios desde la entrada en vigor del nuevo régimen de aportaciones.
Respecto de las nuevas entidades que se adhieran al fondo de garantía de inversores durante 2024, y hasta la aprobación del presupuesto del fondo para el ejercicio 2024, la aportación inicial se determinará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1, considerando a los efectos de la aportación fija la lista de servicios y actividades de inversión que conste en su autorización.
Para el cálculo previsto en los párrafos segundo, tercero y cuarto del apartado 3 del artículo 8 del Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, se tendrán en cuenta, a los efectos de lo previsto en el párrafo sexto de dicho artículo, los ejercicios 2023 y los cuatro precedentes.
Cláusula derogatoria.
Quedan derogados a partir de la fecha de entrada en vigor del presente real decreto cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en el mismo.
Entrada en vigor.
El presente real decreto entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Dado en Madrid, el 27 de diciembre de 2023.
FELIPE R.
La Vicepresidenta Primera del Gobiernoy Ministra de Economía, Comercio y Empresa,
NADIA CALVIÑO SANTAMARÍA